车浩教授 重伤以下没有防卫过当是理论偏差也是政策误区

  一、正当防卫的“损害”形式不限于人身伤害，“重大损害”也不能仅限于重伤或死亡，还应当包括自由、财产等法益的重大损害

  二、即使在人身法益的场合，正当防卫的“损害”程度也可以未达到轻伤，因而“重大损害”也不能限于重伤或死亡，还可能包括轻伤

  三、“重大损害限于重伤或死亡”的观点，是走向另一个极端的“唯结果论”，也没有一点比较法上的支持

  四、“重伤之下无过当”的结论，忽视了我国轻伤类型的多样性，会在个案中出现显失公平、不合情理的结论

  五、关于总则条文的司法解释，应尽可能保持原则性和弹性，才能容纳理论和实务的持续不断的发展，灵活应对不同个案及舆情民意，避免自我设限自己挖坑

  最近几年，一些带有防卫性质的刑事案件，引起了社会公众和媒体的普遍关注，正当防卫也成了学界和实务界的热点问题。其中，众多案件在肯定防卫性质的同时，涉及到防卫过当的认定，一直在实践中较为困扰。

  《刑法》第20条第1款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

  当前，学界和实务界的主流意见都承认，在认定防卫过当时，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”应当是需要同时具备的两个条件。但是，对于如何理解其中的“重大损害”，一直缺乏深入的研究。

  对此，一些实务工作者和部分学者觉得，“重大损害”仅限于重伤或死亡，不包括轻伤或财产方面的损失。这就从另一方面代表着，只有出现致人重伤甚至死亡的损害结果，才可能构成防卫过当，而在轻伤或自由、财产等法益损害的场合，不也许会出现防卫过当。为了行文方便，暂且把这种观点简称为“重大损害限于重伤或死亡”或者“重伤以下没有防卫过当”。

  主张这种观点的学者，包括张明楷、赵秉志、梁根林、劳东燕、陈璇等，但遗憾的是，都没有对此给出超过100字以上的令人信服的论证。

  这些都是我很尊重的学者，但他们所主张的“重大损害限于重伤或死亡”，则是我不能赞成的，因为它会把正当防卫的理解和适用，引入一个在法理、情理和政策上都将越走越窄直至无路可走的死胡同。

  特别是在最高司法机关即将推出正当防卫司法解释之际，这一问题尤其值得重视。

  接下来，我从五个方面，谈谈这种观点在理论上的偏差，以及可能会引起的政策误区。

  正当防卫的“损害”形式不限于人身伤害，“重大损害”也不能仅限于重伤或死亡，还应当包括自由、财产等法益的重大损害

  第一，第1款中防卫人实施防卫行为“对不法侵害人造成损害”，该“损害”是一种通过构成要件方式反映出来的针对个人的法益损害，而刑法对个人法益的保护，不限于人身，也包括财产、自由等方面的法益。

  第二，与第1款中的“损害”相比，第2款中的“重大损害”应当是更严重和巨大（例如程度方面高出一个级别）的损害。

  上述两点，在法理和逻辑上，都不存在争议。结合起来得出的结论是：第2款中的“重大损害”，不仅包括人身伤害意义上的加重损害，也应当包括在自由、财产等个人法益上的加重损害。这是在形式逻辑上理应得出的结论。

  而且，在实质的严重程度上，对自由、财产的损害，也未必就比对人身的损害要低。

  例如，A和B遇到海难，流落到荒岛，在等待外界救援的过程中，B一直想要伤害A，A利用地形将B困在某个山洞里不得出，期间提供给B食物，直到四年后两人得到救援。B被拘禁四年之久，能不能评价为对其人身自由的重大损害？恐怕对大多数人来说，四年的人身自由，对身心的损害程度不会比重伤害更轻。（“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛”）

  通过伤害罪的刑期规定，也能够准确的看出这一点。一个故意伤害致人重伤者，对其判处有期徒刑，刑期是从三年起算的。而在山洞里拘禁四年，自由限制度尤甚于四年的有期徒刑。因此，就损害程度而言，对人身自由的长时段的剥夺和限制，损害程度不低于身体上的重伤害，当然可以被评价为一种“重大损害”。

  再如，B抢夺A的钢笔（价值20元），面对针对财产的“不法侵害”，A可以对此实施防卫，夺回自己的圆珠笔。在B驾车（价值数百万元的豪车）要离去时，A在车前用砖头砸车进行阻拦。这一砸车行为给B造成了20万元的财产损失。

  A的行为符合故意毁坏财物罪的构成要件特征，20万元的犯罪数额，也达到了能够判处三年以上的条件，甚至有可能比另一起重伤害案的刑期判得还重。对此，有什么理由认为，在法益损害的形式和程度上，这种重大财产损失要比重伤害更低，因而否定其属于“重大损害”呢？（无论砸车是否属于A当时唯一可能有效地逼停汽车的防卫手段，都不妨碍独立地判断砸车的后果是否属于“重大损害”）

  总之，既然“损害”的形式不限于人身伤害，从逻辑上说，“重大损害”也不应限于重伤／死亡。在法益损害的严重性上，比较伤害犯罪、自由犯罪、财产犯罪等的刑期，也能得出，重大的自由损害和财产损害未必轻于一般的重伤害的结论。因此，将第２款的“重大损害”限于重伤或死亡的观点，是缺乏根据的不当限缩。

  即使在人身法益的场合，正当防卫的“损害”程度也可以未达到轻伤，因而“重大损害”也不能限于重伤或死亡，还可能包括轻伤

  《刑法》第20条规定正当防卫，第21条规定紧急避险，作为紧密依次的规定又同属正当化事由，对两者的解释应保持一致性。这是法律解释在体系性上的基本要求。

  紧急避险中的“损害”，不仅包括身体性或物质性的实害，而且也包括未造成实害的具体危险，甚至是远未造成实害的抽象危险。

  例如，一个符合危险驾驶罪构成要件的醉驾行为，对交通安全的法益具有抽象危险，当为了救人而醉驾的场合，行为人可以主张紧急避险而出罪。此时，醉驾行为的抽象危险，就是紧急避险中的“损害”。因此，《刑法》第21条紧急避险中的“损害”，包括法益在各个构成要件中可能遭遇的危险和实害。对此，第20条正当防卫中的“损害”程度，应当保持同样的含义，不能仅仅限于实存性结果的实害。

  例如，面对B的不法侵害，A拿起桌上的水果刀，基于杀死对方的故意，刺向B的胸部，但是B不断躲闪，A连刺数刀也未能刺中要害，仅有一刀划破B的皮肤表面，造成轻微伤。在构成要件该当性的层面，判断A的行为性质，是构成故意杀人罪的未遂犯。这个杀人未遂，连轻伤都没达到，但是毫无疑问，它对B的生命安全形成了具体而紧迫的重大威胁，当然构成第20条第1款意义上的“损害”。

  以这种未刺中或者刺成轻微伤的状态作为基础，那么，比这种损害程度更严重一级的轻伤，在具体个案中，可以相应地被升级认定为“重大损害”，这是在逻辑上顺理成章的结论。

  综上，未形成实害结果的危险甚至未遂状态，也可以被评价为第1款的“损害”，相应地，升级一档之后，“重大损害”也不必非得跃升为重伤或死亡。

  “重大损害限于重伤或死亡”的观点，是走向另一个极端的“唯结果论”，也没有一点比较法上的支持

  过去，司法实务中不愿或不敢承认正当防卫，或者即使承认有防卫性质，很多案件也倾向于认定防卫过当，其中一个很重要的因素，就是因为出现了重伤、死亡的结果。基于“人死为大”的朴素认识以及回避案外压力，司法者通常不认定正当防卫。

  “只要出现重伤、死亡，就至少是防卫过当”，过去的这样的做法，现在被很多学者批评为是“唯结果论”，成为指责司法实务消极认定正当防卫的标签。

  但是，如果按照“重大损害仅限于重伤或死亡”的观点，只要不出现重伤或死亡，那么，一个防卫行为无论如何“明显超过必要限度”，最终也必然要得出否定防卫过当的结论。这，又何尝不是一种“唯结果论”呢？

  如果说过去的“唯结果论”，是在认定防卫过当时，以重伤或死亡作为一种肯定性标准，那么，现在的“重大损害仅限于重伤或死亡”，则是让重伤或死亡成为一种否定性标准。在本质上，两者都是“唯结果论”，都是用重伤、死亡的结果，作为认定防卫是否过当的决定性标准。

  一些论者，一方面指责“如果出现重伤或死亡就认定防卫过当”是一种“唯结果论”，另一方面，又在承认防卫过当必须兼具“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的情况下，主张“重大损害仅限于重伤或死亡”。恐怕这些论者还没意识到，这些论述的内在逻辑存在着前后矛盾和冲突。他们正在戴上自己曾经批判的“唯结果论”的标签。只不过，这个标签，以前是用在肯定防卫过当上面，现在则是用在了否定防卫过当上面。

  此外，虽非重要但也值得一提的是，作为一个被各国刑法普遍规定的正当化事由，在德国、日本等大陆法系国家的立法、司法和理论研究中，都没有以重伤、死亡作为认定防卫过当的规定或者主流学说。这种“唯结果论”仅是在我国实务界和学界出现的一种迄今也未得到全面严肃的论证但却颇为流行的观点。

  “重伤之下无过当”的结论，忽视了我国轻伤类型的多样性，会在个案中出现显失公平、不合情理的结论

  根据第20条第2款的规定，防卫过当必须兼具“明显超过必要限度”与“造成重大损害”，在这种情况下，主张“重大损害限于重伤或死亡”就等于是主张，即使防卫行为明显超过必要限度，只要未造成重伤，无论造成任何形式的轻伤，也不是防卫过当。

  这种重伤之下无过当的结论，忽视了我国轻伤类型的多样性，会在个案中出现显失公平、不合情理的结论。

  一方面，根据第20条第1款规定，引发正当防卫的起因条件，是他人的不法侵害。理论和实务上都没有争议地认为，这里的“不法侵害”不限于犯罪行为，一般的民事侵权或行政违背法律规定的行为，均可以成立“不法侵害”而引起防卫。简言之，面对轻微程度的不法侵害，也能进行正当防卫。

  另一方面，根据2014年版《人体损伤所致程度鉴定标准》，司法实务中认定的“轻伤”，涉及到各种人身损伤形式，类型多样化。例如，“轻伤一级”指的是“各种致伤因素所致的原发性损伤或者由原发性损伤引起的并发症，未危及到生命；遗留组织器官结构、功能中度损害或者明显影响容貌”。包括：

  头皮创口或者瘢痕长度累计20.0cm以上；颅骨凹陷性或者粉碎性骨折；外伤性脑梗死；脊髓损伤致排便或者排尿功能障碍；面部单个创口或者瘢痕长度6.0cm以上；多个创口或者瘢痕长度累计10.0cm以上；鼻部离断或者缺损15%以上；面神经损伤致一侧面肌部分瘫痪；外伤性青光眼，经治疗难以控制眼压；一眼重度视力损害；双眼中度视力损害；咽喉部损伤遗留发声或者构音障碍；咽或者食管损伤，遗留吞咽功能障碍（只能进半流食）；女性一侧损伤，丧失哺乳功能；肋骨骨折6处以上；胃、肠、胆囊或者胆道非全层破裂；骨盆2处以上骨折；骨盆骨折畸形愈合；髋臼骨折；一侧卵巢缺失或者萎缩；缺失1/2以上；一侧睾丸或者附睾缺失；一侧睾丸或者附睾萎缩；一手拇指离断或者缺失未超过指间关节……

  上面是从种类非常之多的轻伤中列举了一些类型。这些情形对普通人来说，恐怕绝非可有可无、一笑置之的小伤害，有些轻伤，仅看文字描述，怕是就让人有头皮一紧、虎躯一震的感觉了。

  现在假设出现如下的案例：A与B在饭店吃饭时，因前后桌拥挤产生口角冲突，A打算息事宁人，但B堵住路不让A离开，并用手指向A的面部辱骂。由于B的行为构成了一个不法侵害，现在A拿起桌子上的啤酒瓶或者水果刀进行防卫反击。

  A的防卫行为可能会引起各种轻伤：（1）B的头上被酒瓶砸出20cm的伤口（2）B的头部被砸成颅骨粉碎性骨折（3）B的脸上被水果刀划出累计15cm的创口瘢痕（4）B损伤，丧失哺乳功能（5）B的拇指在指间关节以上被水果刀切断……

  显然，从社会公众的一般认知来看，面对B的轻微挑衅，A的防卫可能是明显超过了必要限度，但是，按照“重大损害限于重伤或死亡”的观点，由于上述各种防卫行为造成的损害后果都属于轻伤，没有造成“重大损害”，因此也不能认定为防卫过当，也就是A构成正当防卫。

  这就意味着，对于上述各种结果，A既不负任何刑事责任，也无需承担任何民事赔付义务。问题是，这样认定正当防卫，放在社会公众的一般认知中，会得到普遍认可吗？

  所以，我一直怀疑，那些主张“重大损害限于重伤或死亡”的论者，可能是忽视了我国轻伤鉴定标准规定的多样性，把各种轻伤都想象成某种无关紧要的轻微伤，才会有如此论调。

  总之，个案情形千奇百怪。在不法侵害人一边，可能实施各种各样的形式的、侵害程度从低到高、不一而足的不法侵害，它们都能引发正当防卫；此时，如果在防卫人一边，确立一个简单僵化的重伤以上的过当标准，那能想象的是，必然会在很多个案中，出现一些显失公平、不合情理、难以被公众接受的裁判结论。

  关于总则条文的司法解释，应尽可能保持原则性和弹性，才能容纳理论和实务的持续不断的发展，灵活应对不同个案及舆情民意，避免自我设限自己挖坑

  近年来，司法机关处理正当防卫案的经验增多，这方面的学术研究成果也日益丰富，学界和实务界逐渐达成鼓励司法者敢于、善于运用正当防卫的法律规定，支持公民与不法侵害行为作斗争的政策共识。在这种情况下，出台正当防卫的司法解释的呼声慢慢的升高，最高司法机关也在积极酝酿准备。

  我欣赏最高司法机关在正当防卫问题上积极作为的态度，原则上，也支持出台一些司法文件和指导性案例，指导基层正确司法。有几点建议，供制定者参考：

  第一，刑法总则条文与分则条文不同。总则条文具有基础性、原理性和恒定性，针对总则条文的司法解释，也应尽量保持稳定性。针对总则条文的司法解释，要有定力做出原理上“正确的”解释，而不能轻易地做出“政策性”的解释，否则必将因随社会形势变化废立频繁而丧失刑法及司法解释的严肃性。

  第二，一国的刑法学理论，特别是刑法总论，不断吸收来自于本土司法实务、各国比较研究乃至于整个人文社会科学所有的领域的智力成果，因此不是雷打不动的金科玉律，更非死水一潭，而是经常呈现出概念进阶、体系升级、更新换代、蒸蒸日上的局面。司法解释在吸收学术研究成果时要注意到这一规律，应尽量采取原则性、灵活性的表述，保留语言文字的弹性，才能容纳理论学说的发展，为自己留下不断填补和更新的空间。

  第三，人与人之间的冲突是日常性的，还可以视作健康的社会生活的一部分。社交纠纷以及“不法侵害”五花八门，相应地，因纠纷和侵害而引发的防卫案件也是千奇百怪。试图用一个确定性的具体标准，来判定所有的防卫案件，是一个危险的思路。

  尤其是，把防卫过当与否的判断，实质上系于一个“重伤或死亡”的标准时，——无论是肯定性的标准还是否定性的标准——都是险上加险。无论是多么权威的学者，还是司法解释的制定者，都不要高估自己对人类生活纠纷形式的想象力，对于流水不腐、变动不居的生活和人性，既要保持敏感也要尽量包容，避免根据一时情势得出确定性结论。

  第四，公众对于法律的理解和印象，必然是采取简化场景的方式。如果在司法解释中采取“重大损害限于重伤或死亡”的观点，就会向公众传递这样一个政策信号：面对正在进行的不法侵害，无论侵害程度多么轻微，都能够直接进行高强度的激烈打击；即使打击手段“明显超过必要限度”，但只要打击后果未达到重伤程度，都可以成立正当防卫，而无需承担任何法律责任。

  这是一个非常可怕的政策信号。它看似在鼓吹“正义无需向不正义让步”，但其中却潜伏着激发社会戾气的危险。

  因为一点鸡毛蒜皮的小事，双方可能大打出手。因为每一个人都会认为，当对方是在对自己实施不法侵害时，立刻打回去就是了，法律都会为自己撑腰，“只要不打成重残，随便怎么打都没关系”。随着正当防卫的新规则宣传，会有更多的人——特别是热血沸腾的青少年——掌握到逞勇斗狠、扬名立威又能自我保护的窍门。届时，街头频演拳王争霸赛，新一轮“扫黑除恶”指日可期。

  第五，舆情民意不会完全跟从法律或政策的引导，而是更容易沸腾于被实际生活和具体案件激发的正义直觉。公众关心性侵儿童案，不是因为国家强调对儿童的保护，而是因为一些恶劣个案的出现，挑战了人所共有的良知底线。同样，公众关心正当防卫案，也不是因为法律条款沉寂了太久或司法运用不当，而是因为在一些个案中暴露出来的情形，让普通人的正义直觉受到冲击。

  这里尤其必须要格外注意的是，公众关于正义的价值观，并不是某一个理论的体系构建，也没有一个固定的政策方向，而是溶解在日常具体场景之中，是分散和零碎的。它既可能在一类案件中支持遭受不法侵害的防卫人，也完全可能在另一类案件中倒戈转向，支持那些只是恶作剧式的轻微挑衅却被防卫人砍掉手指或留下面部疤痕的“不法侵害人”。

  公众不会因为一个司法文件明确地支持防卫人，或者倾向于注重不法侵害人的合法权益，就无条件地拥护司法，而只是也只能是，在一个个具体个案中感受司法公正。

  如上文所列举的那些案例，可能仅仅是轻微侵害，可完全通过其他防卫方式制止，但却被防卫者激烈反击，造成一些可怕的轻伤，对此，如果司法机关按照一个“重伤以下无过当”的硬性标准，判定防卫行为不过当，防卫者不承担任何刑事或民事责任，而是成为一个行为正当化、举止合法化、维护个人权益的“防卫英雄”，试问这样的处理，会得到公众的支持和舆情的肯定吗？

  如果真出现这种万夫所指司法不公的舆情压力时，司法机关再想回应民意去做协调工作，还有办法吗？司法解释硬性的、具体的标准已经放在那里，又该怎么协调呢？所以，如果按照这样的思路去制定司法解释，相当于是在自我设限，为自己挖坑。到时候掉在坑里的基层司法者，只能埋怨着司法解释的制定者，徒唤奈何了。

  以上，是本人对“重大损害限于重伤或死亡”或者“重伤以下没有防卫过当”的几点商榷意见。总之，对于《刑法》第20条第2款认定防卫过当的“重大损害”，我认为不宜做出“限于重伤或死亡”的限缩解释，更不宜在司法文件中做出一般性限缩，因为这种限缩欠缺法理基础，缺乏法律根据，只会起到负面的政策效果，既是理论偏误也是政策雷区。

  更妥当的解决方法是，如果一定要出台正当防卫的司法解释，也应尽量采取兼具原则性和灵活性、突出指导性的规定，而不宜做出过于明确和具体的规定，要为理论和实践的发展留出空间，也避免在应对不一样甚至相反案件时前后矛盾、捉襟见肘，更避免改来改去，丧失严肃性。

  与之相配套，应当多出一些指导性案例，针对不同的案件类型，具体地指导问题的解决。之所以强调少出一般性的明确规则，多出一些灵活性的指导案例，这是由正当防卫作为一个正当化事由的体系性地位决定的。它是在防卫行为已经通过构成要件阶层的检验之后，对于一个符合构成要件特征的法益损害行为，再将其放在整个法秩序中综合考察违法性的事由。

  这注定了，对正当防卫的理解，不同于分则中定罪性的思考方式，不能像分则罪名的解释那样，受到罪刑法定原则的严格约束，对每一个构成要件中的文字尽量做出明确具体的阐释，相反，它是要面对广泛丰富和持续不断的发展的社会生活，协调与各个部门法的关系，在整个法秩序的各种原则和利益的多维度权衡中，在个案中寻找一个妥善应对人际冲突的解决方案。

  因此，正当防卫面对的问题，可以跨越国别甚至历史时空，永远是与变动不居的社会生活事实同步变化的。对正当防卫的把握，也注定是根据原则分析具体个案。如果在思维方法和认识论上出现了偏误，就可能会出现弄巧成拙、南辕北辙的局面。这一点，应当始终是悬挂在研究者和司法者案头的提示。

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